Дополнения к апелляционной жалобе апк

Дополнение к апелляционной жалобе и сроки её подачи

​Дополнение к апелляционной жалобе – способ уточнить, дополнить или изменить содержание апелляционной жалобы. Этот механизм часто используется на практике, хотя процессуально и не предусмотрен. Устоявшаяся позиция судов – принимать такие жалобы к рассмотрению, если нет нарушений сроков и других процессуальных требований. Дополнение к апелляционной жалобе по гражданскому делу, арбитражному, уголовному и административному готовится и подаётся на общих принципах. Разница – в доступных для апелляционного обжалования сроках и некоторых нюансах процедуры.

Что такое дополнительная жалоба, и какие задачи она решает

Дополнительная или уточненная апелляционная жалоба – это процессуальный документ, который составляется и подается в таком же порядке, как и основная жалоба. Поскольку процессуальное законодательство не регулирует отдельно этот вопрос, нужно опираться на сложившуюся судебную практику.

Необходимость дополнить апелляционную жалобу может быть объективной. Например, появились новые обстоятельства, которые не нашли отражение в жалобе. Или нужно уточнить требования и (или) обоснование. На решение о подаче дополнительной жалобы может повлиять представленный другой стороной отзыв, на который нужно дать свои оценки и встречные доводы.

Однако нередко разделение апелляционной жалобы на основную и дополнительную – заранее предусмотренный план действий. Первично соблюдаются только формальные требования к жалобе, где главная задача – уложиться в срок и добиться принятия жалобы к производству. На втором этапе тщательно готовится дополнительная жалоба, в которой подробно излагается позиция, а главное – подробно приводятся все аргументы и доказательства. По сути, такой подход позволяет хорошо проработать жалобу в условиях ограниченного срока апелляционного обжалования. Он также позволяет «прощупать» позицию второй стороны дела – посмотреть, как она отреагирует на сам факт апелляции и что укажет в отзыве на жалобу. Нередко оппонент просто ставиться в неудобное положение – ему не дают возможности тщательно подготовиться к процессу.

Сроки подачи дополнения к жалобе

Поскольку процессуальное законодательство не разделяет апелляционную жалобу на основную и дополнительную, руководствоваться нужно сроками, установленными для апелляционного обжалования в целом.

В арбитражном процессе, по административному делу и гражданским делам срок апелляционного обжалования – 30 дней (месяц). Он считается с момента принятия обжалуемого решения в окончательной форме, если для определенных решений не установлены иные сроки и порядок их исчисления. По уголовному делу сроки намного короче – всего 10 дней.

Если сроки подачи нарушены, их можно восстановить. Для этого необходимо включить в текст жалобы просьбу о восстановлении срока и привести уважительные причины просрочки. Это правило касается только основной (первой) жалобы. Если просьбу не включить, в жалобе откажут (не примут к рассмотрению), а значит, запланированное дополнение утратит всякий смысл.

Установленные сроки применяются к подаче основной жалобы. Ее необходимо направить в суд, который принял обжалуемое решение для последующего направления в суд апелляционной инстанции.

Пока не истекли сроки для апелляционного обжалования, суд не направит жалобу в апелляционную инстанцию. Именно в этот период, как правило, и подается дополнительная жалоба. Можно ли направить дополнение позже, когда дело уже поступило в апелляцию – вопрос спорный. Поскольку процессуальное законодательство об этом ничего не говорит, остается надеяться на суд апелляционной инстанции и его позицию. Некоторые судьи считают, что дополнение может быть принято, пока не назначена конкретная дата заседания по рассмотрению апелляционной жалобы или за 5 дней до этой даты. Но некоторые руководствуются сроками апелляционного обжалования и полагают, что дополнение может быть подано только до того, как они истекут. Именно поэтому желательно руководствоваться сроками обжалования, а не рассчитывать на снисходительность апелляционного суда или наличие у него своего мнения по этому вопросу.

Составление дополнительной жалобы

Дополнение к апелляционной жалобе составляется идентично основной жалобе. На практике первая жалоба берется за основу: что-то полностью копируется, что-то дополняется и уточняется. Обязательно соблюдаются все требования закона к форме и содержанию апелляционной жалобы. То есть, нельзя просто подготовить некое письмо, ходатайство и заявление – все должно быть сделано так, как и в случае с первой жалобой.

Важно:

1. В текст нельзя вносить требования, которые не были заявлены при рассмотрении дела в первой инстанции.
2. Можно указывать на новые обстоятельства, доказательства, приводить новые аргументы, но нужно обосновать, почему не было возможности представить доказательства в первом процессе.
3. К дополнению нужно относиться предельно ответственно. Если суд примет дополнительную жалобу, то именно изложенную в ней позицию и доводы он будет считать главными.

Как написать дополнение к апелляционной жалобе:

• Определите, что вы хотите уточнить, дополнить или изменить в основной жалобе.
• Перепишите основную жалобу с учетом необходимых корректировок и дополнений или составьте жалобу заново, если объем изменений большой.

Дополнение должно касаться только содержательной части – позиции, аргументов, доказательств, ссылок на законы. Все процессуальные формальности остаются неизменными.

Как направить дополнение к жалобе

В этом плане есть некоторая специфика:

1. Дополнительная жалоба и приложения к ней готовятся в количестве по числу участников процесса + экземпляр для суда.
2. В зависимости от вида процесса копии материалов лицо, подающее жалобу, рассылает (направляет, вручает) другим участникам процесса самостоятельно или передает в суд, который сам решает эту задачу.
3. Если материалы по основной жалобе еще находятся в первой инстанции, то и дополнение направляется сюда, но если уже ушли в апелляционную инстанцию – целесообразно их направить сразу в апелляцию.

В суд дополнение представляется лично, направляется почтой, курьером или в электронном виде – все как обычно.

Некоторые юридические хитрости применения дополнения к жалобе

Юристы зачастую используют дополнительную жалобу как инструмент для решения своих задач. В этом случае основная жалоба – это просто способ обозначить намерения и выполнить формальности. Она составляется кратко, поверхностно, и главная задача – чтобы жалобу просто приняли. Основной акцент – на дополнительной жалобе:

• В дополнении тщательно излагается позиция по делу, приводятся все аргументы и доказательства, которые зачастую сознательно не были включены в первую жалобу.
• Изучается возможность оперирования сроками обжалования, учитывая практику конкретных судов первой и апелляционной инстанции. Задача – сделать так, чтобы суд принял дополнение, но при этом у другой стороны процесса не было времени для подготовки возражений (отзыва), проработки своей позиции, встречных доводов и доказательств. Как правило, в этом случае нужно подать дополнение в период между завершением срока апелляционного обжалования и за 5 дней до первого заседания суда апелляционной инстанции. Чтобы соблюсти требование о направлении копий другим участникам процесса, материалы вручаются лично на руки, порой чуть ли не в день самого заседания или накануне.

Если нет задачи осложнить жизнь оппонентам, то лучше не рисковать со сроками и соблюдением формальностей – готовьте дополнение в сроки для обжалования и направляете в обычном порядке. Чтобы правильно и расчётливо использовать инструмент дополнения к жалобе, нужен опыт в этом вопросе.

Возможность представления дополнительных доказательств в суде апелляционной инстанции.

Согласно абз. 2 ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции оценивает имеющиеся в деле, а также дополнительно представленные доказательства. Дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение. Аналогичное правило содержится и в части арбитражного судопроизводства (ч. 1, 2 ст. 268 АПК РФ). В 2018 году эта тема уже освещалась нами , но в связи с участившимися прецедентами возникновения непониманий в апелляции мы решили освежить и, по возможности, дополнить ранее сказанное.

Доказательства требуется обосновать.

Более подробно особенность стадии апелляционного рассмотрения дела раскрывается в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» и п. 28 постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2012 г. № 13 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции».

Напоминаем, что для того, чтобы суд апелляционной инстанции принял дополнительные (новые) доказательства, не фигурирующие в суде первой инстанции, необходимо, чтобы апелляцией были установлены не только относимость и допустимость, но и объективная невозможность их своевременного представления, а также признание ей такой причины уважительной. Обязанность доказать наличие обстоятельств, препятствовавших лицу, ссылающемуся на дополнительные (новые) доказательства, представить их в суд первой инстанции, возлагается на это лицо .

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 17 июля 2012 г. № 4160/12 по делу № А56-6180/2011 суд указал на неверные действия суда апелляционной инстанции, выразившиеся в принятии дополнительных доказательств, представленных непосредственно в судебном заседании без предварительного и заблаговременного направления их другой стороне, а также без исследования вопроса о причинах их непредставления в суд первой инстанции.

Аналогичную правовую позицию занял и ВС РФ в определении № 31-КГ17-9 от 16 января 2018 г., который установил, что проигравший в первой инстанции ответчик заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных (новых) доказательств в апелляции непосредственно в судебном заседании, в апелляционной жалобе на них не ссылался и к ней не прилагал, но суд, в свою очередь, без вопросов их принял и отменил решение суда первой инстанции.

Отменяя апелляционное определение, ВС указал, что вопрос о принятии новых доказательств рассматривается с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и при оценке невозможности представления их суду первой инстанции, а в рассматриваемом случае указанные доказательства и вовсе были представлены только в заседании, на котором истцы не присутствовали, а, следовательно, не могли ознакомиться с ними и выразить свое мнение по поводу возможности их приобщения к материалам дела.

Таким образом, в случае, если апелляционное обжалование связано с новыми доказательствами, желательно представлять такие доказательства непосредственно вместе с самой апелляционной жалобой и одновременно с обоснованием причин их непредставления первоначально.

В аналогичной ситуации со ссылкой на вышеуказанное Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 2012 г. № 4160/12 ВС РФ Определением от 27 марта 2018 г. по делу № 305-ЭС17-19009, А40-171449/2016 также отменил судебные акты нижестоящих инстанций и направил дело на новое рассмотрение.

Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 6 февраля 2018 г. № 5-КГ17-231 отменено апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 30 января 2017 г. в связи с тем, что суд апелляционной инстанции принял новое доказательство, а именно оригинал договора займа на двух листах, в то время как на стадии рассмотрения этого дела судом первой инстанции была представлена только одностраничная копия договора займа, причем иного содержания. Однако Мосгорсуд принял данный документ не только без исследования причин уважительности его непредставления в суд первой инстанции, но и без вынесения отдельного определения о приобщении нового доказательства.

Аналогичную правовую позицию ВС занял и при вынесении Определений от 1 июня 2019 г. № 5-КГ19-86, от 29 января 2019 г. № 18-КГ18-273.

Фильтр для недобросовестных сторон.

Однако, на практике нередки ситуации, когда суд апелляционной инстанции принимает те или иные доказательства, не давая никакой оценки уважительности непредставления таких доказательств суду первой инстанции.

Так, Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2019 г. по делу № А14-15978/2018 оставлено без изменения решение Арбитражного суда Воронежской области о взыскании неосновательного обогащения, где в рамках апелляционного рассмотрения суд принял от ответчика новые доказательства (видеозапись и оригинал акта приема-передачи) без разумного обоснования причин непредставления этих доказательств суду первой инстанции, даже несмотря на внушительную продолжительность рассмотрения дела в первой инстанции.

Вместе с тем, апелляция сочла данные документы не опровергающими выводов арбитражного суда области и приняла их, по сути, никак это не обосновав.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 30 января 2020 г. по тому же делу судебный акт апелляции оставлен без изменения.

Для того, чтобы правильно оценить перспективы принятия судом апелляционной инстанции новых доказательств, в первую очередь необходимо суметь обосновать, по каким причинам данные доказательства не были представлены в суд первой инстанции, поскольку «проверочная инстанция» непременно должна исследовать такие причины на предмет уважительности.

Это условие, по-прежнему, является и будет являться основополагающим. Несмотря на наличие случаев, аналогичных последнему приведенному примеру судебной практики, такие ситуации все же исключение из правила, нежели последовательная тенденция, поскольку оно может привести к грубому нарушению принципа состязательности сторон.

Суд апелляционной инстанции при оценке уважительности препятствий своевременному представлению доказательств устанавливает ряд фактов и обстоятельств.

— существовало ли новое доказательство в период первоначального рассмотрения дела;

— знала ли заявляющая его сторона о его существовании;

— обусловлена ли причина непредставления стороной нового доказательства в суд первой инстанции ее собственными действиями (бездействием) или же сопряжена с независящими от этой стороны обстоятельствами;

— в случае, если само новое доказательство или ходатайство о его истребовании было представлено суд первой инстанции, но тот отказал в его принятии или в удовлетворении соответствующего ходатайства, суд апелляционной инстанции должен исследовать отказ нижестоящего суда на предмет его правомерности.

Стоит напомнить, что ограничения, связанные с представлением новых доказательств суду апелляционной инстанции, распространяются и на нереализованные в суде первой инстанции права, например, заявлять ходатайства и делать заявления .

Например, Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 29 января 2019 г. № 18-КГ18-273 был отменен судебный акт апелляционной инстанции в связи с тем, что судом апелляционной инстанции была назначена повторная судебная экспертиза по ходатайству ответчика, который в суде первой инстанции такого ходатайства не заявлял и не обосновал невозможность заявить такое ходатайство в суде первой инстанции.

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 6 сентября 2019 г. № Ф01-4323/2019 по делу № А29-9444/2018 оставлено без изменения постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2019 г. по тому же делу с указанием на то, что довод ответчика о нарушении судом апелляционной инстанции ст. 161 АПК РФ является несостоятельным, поскольку суд апелляционной инстанции правомерно отказал в рассмотрении заявления ответчика о фальсификации доказательства, учтя разъяснения, изложенные в абз. 4 п. 26 ПП ВАС РФ от 28 мая 2009 г. № 36.

То же самое касается и доводов о пропуске срока исковой давности, если подобные доводы не были заявлены в суде первой инстанции (п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 2015 г. № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности», Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2019 г. № 01АП-10776/2018 по делу № А11-7833/2018).

Таким образом, апелляционный «фильтр» для новых доказательств направлен на исключение недобросовестности сторон, стимулирует их принимать исчерпывающие процессуальные меры на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции, а также не пренебрегать своими процессуальными правами и обязанностями.

Дисбаланс терминологии

Обоснование своих доводов в апелляции дополнительными доказательствами – резервный процессуальный инструмент, позволяющий лицу, участвующему в деле, воздействовать на обжалуемый судебный акт.

Чем же руководствуется суд при принятии дополнительных доказательств?

Согласно ст. 268 АПК РФ «при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело» (ч. 1);

«дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными» (абз. 1 ч. 2 в ред. от 27 июля 2010 г.);

при этом уточняется, что «…лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции», причем «суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции» (ч. 3).

С точки зрения юридической техники ключевая норма, изложенная в абз. 1 ч. 2, сконструирована достаточно «грузно», так как включает в себя несколько обязательных элементов оценочного характера: 1) лицо, участвующее в деле, обосновало «невозможность представления» дополнительных доказательства в суд первой инстанции; 2) правомерным обоснованием невозможности будут только причины, не зависящие от воли заявителя (частный случай – отклонение судом первой инстанции ходатайства об истребовании доказательств); 3) суд должен признать указанные заявителем причины уважительными.

Как видим, АПК РФ не ставит знак равенства между «причинами, не зависящими» и «причинами уважительными».

Иными словами, законодательная формулировка допускает ситуацию, когда заявитель обосновал свою невозможность представления соответствующих доказательств в суд первой инстанции какими-то не зависящими от него причинами, а суд эти причины, тем не менее, уважительными, не признал.
В любом случае по смыслу закона при рассмотрении вопроса о принятии дополнительных доказательств первым двум элементам анализируемой нормы придается значение предпосылок, а признанию (непризнанию) судом апелляционной инстанции причин уважительными – результата, т.е. именно их наличие в итоге суд и проверяет.

Руководящие разъяснения и примеры из арбитражной практики

Существенные положения, раскрывающие отдельные правоприменительные аспекты института дополнительных доказательств, содержатся в двух источниках:

1) в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» от 28 мая 2009 г. № 36 (в ред. от 23 июля 2009 г., далее – Постановление № 36) и

2) в п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление № 66).
Пункт 26 Постановления № 36 является универсальным, поскольку в отличие от п. 6 Постановления № 66, затрагивающего исключительно экспертизу, относится к любым видам дополнительных доказательств.

Остановимся подробнее на содержании названных актов, учитывая, что арбитражные суды, для которых они обязательны, активно используют в мотивировочной части принимаемых судебных актов по конкретным делам соответствующие ссылки и выдержки.

Постановление № 36 (п. 26) дает следующие толкования:

1. В Постановлении № 36 указано, что «…Суд апелляционной инстанции… при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств… определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам» (абз. 1), т.е. ВАС РФ придает положению абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ несколько иное звучание: во-первых, «возможность представления» прямо противопоставляется («или») «не зависящим уважительным причинам»; во-вторых, «не зависящие уважительные причины» рассматриваются как единое понятие.

Нередко суды апелляционной инстанции ссылаются на то, что заявитель «не обосновал» невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции и, следовательно, в такой ситуации признать причины уважительными нельзя в принципе.

Так, например, ответчик в обоснование своих доводов об отсутствии долга по договору подряда в связи с прекращением обязательства зачетом встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ) представил заявление о зачете, которое было отклонено со следующей мотивировкой: «Ответчик не обосновал невозможность представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, заявления о зачете.. материалы дела не содержат соответствующих доказательств, а также данных, наличие которых могло бы свидетельствовать о том, что заинтересованная сторона сообщала о том, что она располагает указанными доказательствами… таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции лишен возможности мотивировать принятие в качестве нового доказательства заявление о зачете» (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г. № 17АП-9091/2009-ГК по делу № А71-7064/2009).

По другому делу в подобной же процессуальной ситуации указано следующее: «Заявителем не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции документов, приложенных к апелляционной жалобе, а также не представлено доказательств наличия каких-либо причин, препятствующих представлению документов в суд первой инстанции». Между тем судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон и ч. 2 ст. 268 АПК РФ, обеспечивающая равенство прав участников судебного разбирательства по представлению дополнительных доказательств в арбитражный суд апелляционной инстанции, тем самым направлена на реализацию данного конституционного принципа в гражданском судопроизводстве (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 января 2008 г. по делу № А21-2648/2007).

Получение заявителем дополнительных доказательств в ответ на адвокатский запрос после вынесения решения не является причиной, не зависящей от его воли (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2008 г. по делу № А21-5451/2007).

Представление истцом дополнительных доказательств по делу произведено с нарушением норм процессуального права.

Истец по делу о взыскании стоимости услуг связи приложил к апелляционной жалобе письмо ОАО «Уралсвязьинформ», мотивируя невозможность его представления в суд первой инстанции направлением письма в ответ на запрос уже после принятия судебного акта.

Мотивы отклонения: «Указанная истцом причина признана апелляционным судом неуважительной, поскольку представленное письмо является ответом на запрос, составленный истцом после принятия решения, а следовательно, не может быть принято в качестве дополнительного». Кроме того, представление дополнительных документов, истребованных и полученных стороной процесса после принятого по делу решения в апелляционный суд, свидетельствует о нарушении этой стороной требований, предусмотренных не только ст. 65, но и положений, установленных ст. 7–9 АПК РФ, предусматривающими принципы равноправия и состязательности сторон в арбитражном процессе (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2009 г. № 17АП-4696/2009-ГК по делу № А60-4578/2009).

Отсутствие ответчика, извещенного надлежащим образом, на судебном разбирательстве в суде первой инстанции не является уважительной причиной для удовлетворения ходатайства о принятии дополнительных доказательств.

Ответчик в обоснование доводов апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправильно определил день фактического исполнения обязательства, приложил копии квитанций о передаче денежных средств судебному приставу-исполнителю в рамках исполнительного производства; непредставление данных квитанций в суд первой инстанции ответчик аргументировал тем, что не был извещен о времени и месте судебного разбирательства.

Мотивы отклонения: как усматривается из материалов дела, почтовые отправления с определениями суда первой инстанции о принятии искового заявления к производству и о назначении дела к судебному разбирательству, направленные в адрес ответчика, возвращены отделением почтовой связи с отметкой «истек срок хранения». Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд (ч. 2 (п. 2 ч. 4 в ред. от 27 июля 2010 г. – Прим. авт.) ст. 123 АПК РФ), следовательно, ответчик считается извещенным о времени и месте судебного разбирательства. Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что «ответчик не обосновал невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, в связи с чем они не принимаются в качестве надлежащих доказательств по делу» (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 января 2008 г. № А74-1335/2007-03АП-1715/2007 по делу № А74-1335/2007).

2. Примерный перечень уважительных (в смысле абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ) причин: 1) необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; 2) принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; 3) наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств (абз. 2).

Стоит отметить, что случай отклонения судом первой инстанции ходатайства об истребовании доказательств с 1 ноября 2010 г. закреплен на законодательном уровне путем включения в абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ в качестве одной из возможных причин («в том числе»), что, видимо, можно объяснить значительной частотой встречаемости подобных случаев на практике.

Пример. Значимость дополнительных доказательств для установления обстоятельств дела не является уважительной причиной. Налоговая инспекция в заявлении, поданном в ВАС РФ, просила пересмотреть в порядке надзора обжалуемые судебные акты в части, поскольку суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы, а суд апелляционной инстанции – отказал в принятии ряда дополнительных доказательств и не учел значимость этих доказательств для разрешения спора.

Не соглашаясь с приведенными доводами, ВАС РФ указал: заявитель не доказал невозможность получения соответствующих доказательств в ходе проведения выездной налоговой проверки и уважительность причин их непредставления в суд первой инстанции; в период проведения проверки налоговая инспекция своевременно не предприняла необходимых мер, предусмотренных ст. 90, 93, 93.1, 95 НК РФ, в целях получения соответствующих доказательств; осуществление соответствующих мероприятий налогового контроля в период рассмотрения дела в суде не связано с независящими от инспекции причинами; налоговая инспекция, установив при рассмотрении материалов проверки недостаточность доказательств, для подтверждения факта совершения налогового правонарушения была обязана в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, однако данная обязанность ею исполнена не была.

Суд подчеркнул: «Значимость тех или иных доказательств для установления соответствующих обстоятельств дела не является критерием, в зависимости от которого подлежит разрешению судом вопрос о принятии доказательств либо об отклонении соответствующего ходатайства» (определение ВАС РФ от 10 июня 2010 г. № ВАС-6973/10 по делу № А09-3466/2009).

3. «Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции» (абз. 3), т.е. во главу угла ставятся не формальные критерии доказательства как такового, а именно факт признания судом уважительности причин в контексте абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Пример . «Довод заявителя о нерассмотрении судом апелляционной инстанции вопроса об относимости и допустимости представленных дополнительных доказательств отклоняется, так как признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Ссылка заявителя на то, что доказательства были заблаговременно, до судебного заседания апелляционной инстанции, представлены компании для ознакомления, не влияет на вывод суда апелляционной инстанции относительно отсутствия уважительных причин их непредставления в суд первой инстанции». Определением ВАС РФ от 15 июля 2010 г. № ВАС-8613/10 отказано в передаче дела № А76-10345/2009-15-447 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

4. Отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования ч. 3 ст. 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора («за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты», «при этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции») (абз. 4). Фактически, «объективные причины» сводятся все к тем же причинам, не зависящим от воли заявителя, а «определенные факты, которые ранее не были известны» – к обоснованию невозможности.

5. Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. В то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в ч. 2 ст. 268 АПК РФ, может в силу ч. 3 ст. 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления (абз. 5).

Данное разъяснение касается последствий дальнейшего, уже не апелляционного пересмотра дела и очень важно, поскольку первый случай априори преграждает возможность повлиять на судебный акт, принятый в апелляции, даже при ошибочном принятии судом дополнительных доказательств (за исключением установления вышестоящим судом «безусловных» оснований к отмене).

Примеры. Принятие дополнительного доказательства в нарушение ст. 268 АПК РФ привело к вынесению судом апелляционной инстанции постановления об отмене по безусловному основанию решения арбитражного суда первой инстанции.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик ЗАО «СПОК-1» сослался на дополнительное доказательство (соглашение об уступке права требования ООО «НПО «Космос»), на которое не указывал ранее (ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2009 г. обжалуемое решение Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2008 г. было отменено, так как суд счел, что данный судебный акт принят о праве ООО «НПО “Космос”» без привлечения его к участию в деле, т.е. имеются основания для отмены, предусмотренные п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Суд кассационной инстанции не разделил такую позицию, поддержав доводы заявителя кассационной жалобы (истца ООО «Стимул-Урал») и отменив обжалуемое постановление по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 288 АПК РФ, с направлением дела в Девятый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения апелляционной жалобы ответчика по существу.

При этом, указав, что в действительности решение о правах и обязанностях ООО «НПО “Космос”» не принято, никаких обязанностей на него данным решением не возложено и в тексте решения выводы о нем отсутствуют (постановление ФАС Московского округа от 16 июня 2009 г. № КГ-А40/5015-09 по делу № А40-38415/08-88-89).

Ходатайство истца о приобщении к делу дополнительных доказательств, обосновывающих право истца на передачу спорного объекта в аренду? отклонено необоснованно.

В процессе рассмотрения спора в суде первой инстанции ООО «Фараон» обратилось с ходатайством об объявлении перерыва для представления дополнительных доказательств, обосновывающих его право на передачу спорного объекта в аренду, суд отклонил данное ходатайство без обоснования причин (протокол судебного заседания от 21 июля 2008 г.) и отказал в иске в тот же день, сославшись именно на отсутствие у истца права на передачу объекта в аренду.

Истец дважды ходатайствовал перед судjv апелляционной инстанции о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, которые обосновывали требования ООО «Фараон», но не были предметом рассмотрения судом первой инстанции в связи с отказом в удовлетворении ходатайства истца, однако суд апелляционной инстанции протокольным определением их отклонил, посчитав, что не подтверждена невозможность представления указанных доказательств в суд первой инстанции.

Таким образом, «суд первой инстанции не аргументировал отклонение ходатайства ООО «Фараон» и не предоставил ему возможности представить дополнительные доказательства, а апелляционная инстанция не учла данного обстоятельства и вторично лишила возможности истца представить доказательства, обосновывающие его правовую позицию… при указанных обстоятельствах судебные акты не могут быть признаны законными и подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции… при новом рассмотрении суду следует удовлетворить ходатайство ООО “Фараон” о приобщении дополнительных доказательств и рассмотреть спор по существу заявленных требований» (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 декабря 2008 г. по делу № А82-13839/2007-9).

6. О принятии новых (дополнительных) доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение – протокольное либо в виде отдельного документа, в котором указываются мотивы для этого (абз. 6); интересно, что для ситуации непринятия это не оговаривается.

Постановление № 66 (п. 6) затрагивает меньший круг вопросов, ограничиваясь руководящими указаниями относительно момента заявления ходатайства и специальных условий для принятия судом ходатайства о проведении экспертизы в качестве дополнительного доказательства.

Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования – до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (ст. 165 АПК РФ) (абз. 1).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (абз. 2). Акцент на рассмотрении соответствующего ходатайства «с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ» не несет особой смысловой нагрузки, ведь ч. 2 ст. 268 АПК РФ является общей нормой, распространяющейся на все виды доказательств, а кроме того, «возвышение», пусть и условное, одного вида доказательства над другим не согласуется с ч. 5 ст. 71 АПК РФ.

Пример. Уважительные причины для назначения экспертизы отсутствуют. Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. удовлетворено ходатайство истца о назначении комплексной технолого-товароведческой и финансово-экономической экспертизы.

Кассационная инстанция отменила данное определение, поскольку «из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции в судебном заседании, состоявшемся 29 июля 2009 г., ОАО “Пивоваренная компания “Балтика” заявило ходатайство о назначении экспертизы, которое оставлено без удовлетворения… таким образом, с учетом данного обстоятельства, а также положений статьи 268 АПК РФ и разъяснений, содержащихся в пункте 6 постановления от 20 декабря 2006 г. № 66, у апелляционного суда не имелось оснований для назначения экспертизы и приостановления производства по делу» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 декабря 2009 г. по делу № А56-3444/2009).

Выводы
Неоправданно перегруженная терминами законодательная конструкция абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ («обосновало невозможность», «по причинам, не зависящим», «если суд признает эти причины уважительными») вносит дисбаланс в процедуру приобщения дополнительных доказательств в апелляции.

Арбитражная практика пестрит примерами, когда заявители упорно и обстоятельно аргументируют наличие «причин, от них не зависящих» и, несмотря на это, попадают в тупик непризнания таких причин судами «уважительными» по мотиву отсутствия «обоснования невозможности».

Представляется, что на законодательном уровне либо на уровне официального толкования данная технико-юридическая коллизия должна быть устранена.